科技考古助力中华文明探源 [2023-01-07]

这里的学习不是指具体知识的掌握，而是指获取这种知识的能力即认知能力和规范结构的提高。

[13]徐国栋：《人身关系流变考》上，《法学》2002年第6期。进入专题： 人格权 。

换言之，罗马法上的所谓人格或者人格权表明的是自然人之间身份与社会地位的差别。民法也可以对宪法规定的权利进行复述，例如民法对人格权的复述。第3条也规定：人人有权享有生命、自由和安全。依笔者之见，德国民法之所以回避对人格权作出赋权性规范而仅作出保护性规范，原因便在于人格权是一种应当由基本法[宪法]直接规定的权利，民法可以‘分解这种权利并加以具体保护，但民法不是‘创设这种权利的上帝。唯其如此，民法典才能真正意义上不负权利宣言书之使命。

第二，不能认为凡是经由宪法创制的权利就都是公法性质的权利。[6]宪法中规定的人权一般被称为公民的基本权利或基本人权，包括各种类型的权利，例如，按照学者对中国《宪法》的归纳与总结，规定的基本权利由平等权、政治权利、精神自由、人身自由与人格尊严、社会经济权利、获得权利救济的权利等组成。（二）我国当下的司法现实首先，我国经过长期的励精图治、卧薪尝胆之后终于在上个世纪90年代提出了依法治国，但旋即又提出了以德治国，不久又提出了坚持法律效果与社会效果的统一以及争创人民的好法官等政策。

[12]而修辞学家布赖恩认为，修辞指的是：装腔作势的语言、夸夸其谈空洞无物的语言、为掩盖意义而弄虚作假的语言、诡辩的语言、文字修整及修辞格，等等。后来，当儿子满15岁那年，姐姐姐夫仍然不给，只好到沛郡官府告状。为此波斯纳也曾说：法律修辞极具可塑性，这使一个聪明的法官可以找到一种似乎很有道理的语言来包装几乎是任何规定。首先，法官对于当事人、律师、检察官用修辞包装的华丽主张必须持一种审慎的态度，毕竟当事人为了自身的利益倾向于过分的夸张或缩小某一事实。

检察院虽然不代表当事人而代表国家，但其骨子里就有一种将被告置于死地而后快的的观念，三者都极易通过修辞故意放大某一论点，消减或遮盖另一论点。[1]而美国学者施克莱认为司法克制主义是指一种伦理态度，它把是否遵循规则当作判断道德行为的标准，将道德关系视为由规则所确定的权利义务关系。

而纵观我国，除了在秦朝有昙花一现的严格法制，中国的历史大部分是由奉行德主刑辅与人治的思想儒家思想垄断的，即使到建国后甚至到现在仍然如此。纵观历史上被人们津津乐道的判例，无不是突破国法而从所谓的人情世故中寻求所谓正义的。修辞规定了我们的思维方向，也改变了我们的思考方向。后最高人民法院迅速提审刘涌、迅速判决并迅速执行了死刑（不到一个小时）。

若与法官思维息息相关的法律方法也遭到否定，那么方法论中指引法官寻找规则、公平、正义的路径也随之而去了。由于我国理论界长期有盲目学习西方的现象，于是乎伽氏的这一后现代解构理论也被如获至宝般的引入，并进行了发扬光大，创造出只有不同答案，而没有正确答案的理论。修辞创设了一个新的焦点，不同的经验、不同的表象，在这里遭遇，重新凝聚成我们关于对象世界的认识。但是有人可能会暗自窃喜的认为，司法能动主义在当下西方正备受追捧，研究能动主义的努力也在如火如荼的进行着。

[3]反映到法官（如果也可以被称为法官的话）思维中，就是许多法官不认真遵守法律规则的内在含义，而是想方设法予以变通，寻求法外之意。如在刘涌案中，其在一审被判处死刑，民众拍手称快、额手相庆。

三方淳淳善诱的修辞使法官极易陷进圈套。鉴于两种对立的观点，有人总结道人创造了修辞，又被修辞所缠绕。

难道真的只要有理解，理解便不同吗？我们认为，首先，哲学上所称的真理是在前方的，因此用固有的方法当然无法探知真理的位置，反而会对发现真理设置障碍。我们认为，哲学作为普适性的原理不见得一定都能用与规划法治的建设。纵观美国法律史，不难发现老字号克制主义长期占据着法官意识形态的大半江山，尽管当下新生的司法能动主义已经获得了前所未有的成功（尤其是在美国实用主义诞生以后），但克制主义仍然不失其主流地位。[19]为此我们无奈的发现，法官界对修辞也并未达成统一的共识，那么我国的法官究竟该如何对待修辞呢？实际上，我们发现一方面人们在社会的各个领域不遗余力的运用修辞的说服与论证功能服务于自己所要达到的目的。因为作为方法的一种，法律方法同样也会阻碍真理的发现。但是法学中的真理确是在后方的，是存在法律规则之中的，法官判案正是要借助法律方法去发现判决所适用的规则以解决案件，因此用法律方法可以发现真理（这里的真理指的是判决依据）。

最后判所有遗产转归儿子。针对此问题陈金钊也曾评论说法律规则缩小了修辞的领域，而这正是法律规则的优点之一，显示了法律对思维的约束力。

但从另一个角度来说，误解是不可能被完全消除的，因为依辩证法，当误解消失的时候，唇亡齿寒，理解的存在也就失去了意义。但该评论遭到了当今理论界、司法界的杰出代表波斯纳法官的猛烈抨击，他认为霍姆斯说这话时是他最离谱的时候。

总之，法官的思维采取的应当是独断的形式、探究的过程。再由于只有不同答案，而没有正确答案理论的牵引，法官完全可以心安理得的进行判决，哪怕具有明显的不公、错误或者是违法。

[5]在这个表面上看起来为民做主的司法判决背后，刘涌走向奈何桥时的冤屈以及那些牺牲了的法治尊严又能被多少人记起？最后，我国具有中国特色的审判委员会制度、向上级法院请示制度等极大腐蚀了法官思维的独立性，加重了法官思维的惰性、奴性色彩，使法官依法思考能力荡然无存。为此，我们主张法官在对修辞提高自身免疫能力同时，又应善于运用修辞，但有人可能会提出疑虑说大量使用修辞会不会产生法官的恣意，毕竟修辞是一种把稻草说成是金条、没理搅三分的艺术。从我国古今的司法状况分析，我们不得不悲壮的承认，司法能动这一意识形态几乎从头到脚霸占了我国的法官思维。[9]法治在很大程度上就是要把哲学上的无限思维的链条暂时中断，而运用逻辑和人类已有的知识找到相对正确的答案。

那么在现阶段我国的语境下，法官的思维立场应当是什么？是恪守克制主义的保守立场？还是秉持一种能动主义的创新立场？在回答这几个问题之前，我们先对我国的古代传统以及现代制度背景予以廓清，然后再分析当下我国法官到底需要什么样的思维立场。[4]法官在这里显然对继承法从实质目的上作解释，而不是从继承法字面上去适用。

如同英美法律职业中的其他许多伟大人物，霍姆斯自己的绝大多数轰动效应都出自他修辞的力量。太守何武的判辞中推定立嘱人目的是为保护幼子，才将所有财产归女儿女婿，否则会引起贪心的姐姐姐夫谋害性命。

（一）我国古代的司法传统首先，在古代中国哲学中，先人们就在探讨言、意之间的辩证关系，如言外之意、言内之意，乐见得意而忘言、得意而忘象。如柏拉图认为修辞是语言的巫术，是用巧言设计骗局的手段，[15]边沁有力地抨击了潜伏于法律谎言和条文主义抽象中隐藏的意象，并且对潜伏于修辞手段之后的逻辑谬误表现出强烈的憎恶，[16]甚至有人将苏格拉底之死也归咎于修辞对舆论的不恰当的鼓动。

但不久被二审法院以证据违法为由改判为死缓（应该说二审法官在经过审慎性的思考后做出的判决是值得赞扬的）。【注释】[1][美]克里斯托夫.沃尔夫,黄金荣译.司法能动主义[M].北京:中国政法大学出版社,2004.3.[2][美]朱迪斯.N.施克莱,彭亚楠译.守法主义[M].北京:中国政法大学出版社,2005.16.1.[3]郭齐勇.中国古代智慧的探索[M].北京:中华书局,2008.21.[4][5]王群.秉持一种温和的司法克制主义——我国法官司法意识形态的对策性研究[D].山东大学.2011.34-35.[6]张榕.司法克制下的司法能动[J].现代法学.2008.(2):22.[7][8][9][10]陈金钊.法律解释的正确性何在？[J].山东大学学报.2009,(5):68-72.[11]陈金钊.法律解释学[M].北京:中国政法大学出版社,2000.55.[12][13]陈金钊.法律修辞(学)与法律方法论[J].西部法学评论.2010,(1):2.[14]温科学.20世纪西方修辞学理论研究[M].北京:中国社会科学出版社,2006.59.[15][16][17][美]彼得·古德里奇.法律话语[M].赵洪芳,毛凤凡译.北京:法律出版社,2007.84.[18]谭学纯,朱玲.广义修辞学[M].合肥:安徽教育出版社,2009.30-31.[19][20][21][美]理查德.A.波斯纳.超越法律[M].苏力译.北京:中国政法大学出版社,2001.187.【参考文献】{1}原话为我坚信司法能动主义是一个不幸的现象，如果没有它美国将会变得更加美好。[20]对此我们认为，这种疑虑有其合理性，但是只要法官在运用修辞的同时，能死死守护法律规则的界限，上述问题便可以迎刃而解。{1}二、法官思维绝非只要有理解，理解便不同传统解释学认为，理解（指正确的理解）与误解（指错误的理解）本就是相生相随的一对矛盾体，它们并存于人们的认知活动中。

能动主义就是法官不拘囿于规则，而是根据其对正义的理解去创造性的运用法律。参见[美]克里斯托夫.沃尔夫,黄金荣译.司法能动主义[M].北京:中国政法大学出版社,2004.23. 进入专题： 法官思维 。

修辞洞开了我们的思维空间，也堵塞了我们的思维空间。[21]四、法官思维的艺术本质上是一种对规则的信仰尽管我们推崇克制性、独断性思维，提倡法官思维对修辞的免疫力，但我们又不幸的发现，法官思维又与能动、探究与修辞存在剪不断、理还乱的联系，可以说法官的思维更多的是在能动与克制、独断与探究、修辞与免疫之间的徘徊。

法官不必因为找不到正确理解的最终标准而感到苦恼。因为所谓正确理解是因为有一个正确的标准，但标准如何是正确的还需要另外一个标准，这就会陷入无穷的循环，使所谓正确理解被一一否定掉。